业务研究项目系列之典当（第四期）——典当法律问题分析

1.典当法律关系解析

典当，通俗地说就是“以物换钱”，即典当双方从事的以借贷为形式、以质押为条件、保管当物为特点的融资活动。典与当合一的定义方式，典当是指在作为承当人一方的典当行与作为出当人一方的其他民事主体之间所发生的法律行为，当户以其有处分权的动产、不动产或者财产性权利作为当物质押或抵押给典当行换取当金，签订典当合同，约定在制定的期限内承担支付当金利息、偿还当金以及赎回当物义务。可以将典当定义为一种独立的、有金融性质的特殊商行为。

1.1典当法律关系

典当法律关系，就是在典当双方当事人之间所形成的特殊的社会关系，并受典当法律所调整。鉴于典当的特性，典当法律关系相对于其他法律关系又有其复杂性和特殊性。典当法律关系可分为广义的典当法律关系和狭义的典当法律关系。从广义来说其可分为公法关系和私法关系。公法关系就是典当业的监管，而私法关系就是典当行和当户之间发生的法律关系。狭义的典当法律关系仅只典当行和当户之间发生的法律关系。法理上，法律关系的构成分为：法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容。基于典当业的特殊性，典当法律关系的客体和内容都相对来说比较复杂。

1.2典当法律关系的主体

典当法律关系的主体，即典当营业机构和出当人。典当营业机构通俗来讲就是当铺、典当公司或者典当行。典当营业机构是典当法律关系的首要主体，典当必须经过典当行与出当人之间的质押担保，才能称之为典当，无典当营业机构就无典当。在我国典当行应经有关部门的批准，并取得相关的经营证照，经过工商行政部门登记方可设立。也就是说，典当行是依法设立的专门机构。这样就区别于银行质押、抵押贷款和普通的个人之间的借贷行为。另一个主体是出当人，即当户。可以是自然人、法人和非法人组织。出当人是典当法律关系的次要主体。虽然法律研究的主要问题存在于典当营业机构中，但是出当人也是典当必不可少的一部分。正是因为出当人有融资需要，典当行为才应运而生。

1.3典当法律关系的客体

典当法律关系的客体相对来说比较复杂，是典当法律关系主体的利益对象。包括当物和当金。当物的交付标志着典当当事人之间的担保关系成立，是典当法律关系的第一客体;而当金的交付标志着典当当事人之间的债权债务关系成立，是典当法律关系的第二客体。当物是担保权人和担保人权利义务的反映。各个国家的法律都对当物的范围作了不同程度的规定。但是通常来说，当物必须具有特定性、有交换价值、有可流通性，并且前述几个性质必须连续稳定的存在。随着经济的发展，融资的需要，当物也从传统的古玩、字画、珠宝首饰等动产，扩大到了不动产和财产权利。从此趋势可以看出，凡是能提供担保的东西，无论是动产还是不动产都可作为当物，典当行在发展过程中应扩大典当中标的物的范围，这样可以充分发挥实物在资金融通中的中介作用。当金在我国历史上又被成为“当本钱”、“当价”或“典价”等。在典当流程中，经过当户咨询、交付当物、审核当物、评估确定、封存当物后，根据当物的价值或者是双方约定，出当人取得当金。但是目前由于典当流程中有些操作不规范，使得当物和当金两者严重不符，导致了典当行从事了变相的高利贷和融资融券行为。这便是我们立法应当加以规制之处。

1.4典当法律关系的内容

典当法律关系的内容是指典当主体在从事典当行为过程中享有的权利和承担的义务。典当法律关系中的权利义务可以从权利义务性质方面划分，也可以从典当法律关系主体方面划分。从权利义务来看，典当法律关系当事人的权利义务具有二重性：一是当事人在借贷关系中的权利和义务；二是当事人在担保关系中的权利和义务；从主体来看，典当法律关系内容可分为：典当行权利和义务以及出当人的权利和义务，典当行的基本权利包括：1.当物的占有权；2.对当金利息和手续费收取的权利；3.绝当时当物流质权或者说是优先受偿权。这里值得一提的是关于绝当的流质问题。所谓绝当，就是当物回赎期届满后，出当人既没有续当也未赎当的情况。目前对于绝当物的处理方式有两种，一是典当行直接进行流质，取得绝当物的所有权；二是将绝当物进行拍卖或变卖，而对价款优先受偿。关于这个问题，不同的国家有不同的处理方式。我国并没有完全否定流质绝当物，而是规定了有限额的流质。我国《典当管理办法》第四十三条第二款规定:“绝当物估价金额不足三万元的，典当行可以自行变卖或折价处理，损益自负。”典当行的基本义务包括：1、妥善保管典当物；2、回赎期满出当人返还当金以及利息、费用后，典当行要履行返还当物的义务。出当人的基本权利包括：1、对当物的处分权，这种处分权利包括两种情况：一是出当人可以把当物出卖给第三人，但是需要履行返还当金并清偿当金利息的义务；二是出当人把当物出卖给典当行，典当行通过“付贴”获得当物所有权；2、对当物的回赎权。出当人的基本义务包括：1、瑕疵担保的义务。即出当人把当物交付给典当行进行典当时，必须说明当物的权属状况，当物是否存在财产乃至人身方面的危险，如一旦因当物自身原因造成典当行损失的，典当行对出当人享有追偿权；2、行使回赎权。在回赎当物时，出当人要出示当票，返还当金，并支付当金利息和必要的费用才能取回当物。

2.典当行业出现了哪些问题

2.1现存典当法律规范位阶过低。

目前规范典当业的法律法规主要是《典当管理办法》，就其法律等级和效力而言，属于行政规章，层次和效力低于法律、法规。由于其法律位阶较低，权威性不够，承担不起保护和促进典当业发展的重任。

2.2 部分重要法规缺乏可操作性。

《典当管理办法》中部分重要规范过于抽象，缺乏可操作性。《典当管理办法》第53条笼统的规定，对属于赃物或者有赃物嫌疑的当物，公安机关应当依法予以扣押，并依照此时国家有关规定处理，但何谓“国家有关规定”也没有明确，实践中无法操作，使《典当管理办法》作为特别法的作用大为降低。按照《典当管理办法》规定，房地产、汽车等绝当后，当户应当前来办理登记过户手续，但在典当实务中当户往往拒不履行义务，因为《典当管理办法》与公安部门的车辆登记管理规定缺乏上位法上的衔接，此时若典当公司单方面办理过户手续，通常被有关部门依法拒绝等等。

2.3典当行承担的法律责任过多。

通读《典当管理办法》，发现几乎处处表现出政府管制的特征，强调对典当行日常运营的管制，禁止性规范多，可选择的或任意的规范少。包含责任义务的条款多，享有权利的条款少。整个办法突出体现了规范和监管典当行的立法目的，但促进典当行发展的一面没有表现出来。

2.4 缺少配套典当法律规范。

《典当管理办法》颁布已有很长时间，但与之相配套的实施细则及其他规章还未制订，阻碍了《典当管理办法》的实施，也阻碍了典当业的发展。由于缺少配套的法律法规，相关部门不能配合典当行开展相应的业务，使得法律规范成为一纸空文。

3.典当适用哪些法律法规

3.1 市场准入的法律制度

2005年的《典当管理办法》根据不同业务特点及相应的规模要求，对典当行注册资本最低限额做了进一步细化和上调，同时针对原2001年的典当行管理办法中准入条件过于宽松的状况，本着有利监管的原则对股东及其出资作出了原则性的规定。按照典当管理办法的规定,典当行注册资本最低限额仍然为300万元；从事房地产抵押典当业务的，注册资本最低限额也仍然为500万元；但是，从事财产权利质押典当业务的，注册资本最低限额则提升为1000万元。该办法明确规定典当行的注册资本最低限额应当为股东实缴的货币资本，不包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资的资本。

3.2典当行名称的法律规定

2001年的典当行管理办法对典当行的名称作出了规定,即其第5条规定:典当行的名称应当符合《中华人民共和国公司法》的规定,并含有“典当”字样。依照《公司法》第9条的规定,公司必须在公司名称中标明有限责任公司或股份有限公司字样。因此，依据2001年的典当行管理办法和公司法的规定，该类营业组织应称为“某某典当有限责任公司”或者“某某典当股份有限公司”。

3.3 风险防范的法律制度

当今,在典当行得到迅速发展之同时,存在着规避风险的问题，对金融秩序和社会秩序造成了不良影响，2005年的典当管理办法加强了典当行业务特别是资产比例的管理，从而加强对金融风险和市场风险的防范。例如该法第25条规定,典当行不得收当未取得商品房预售许可证的在建工程以及外省(自治区、直辖市)的房地产。第注册资本的50%；房地产抵押典当余额不得超过注册资本。注册资本不足1000万元的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元；注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。对于典当行向金融机构的贷款问题，2001年的《典当行管理办法》只是规定典当行从金融机构贷款,余额不得超过其注册资本；典当行分支机构不得从金融机构贷款。

3.4 事后监管制度

2005年的典当管理办法加强了监管制度建设，规定了定期检查和不定期检查制度，细化了重大事件和问题报告制度；强化了安全防范的制度措施：加强了对负债、放款、当票等薄弱环节的管理，增加了规范经营的内容；明确了吸收存款、发放信用贷款等扰乱金融秩序违法行为的法律责任，加大了对非法集资、销赃洗钱等违法犯罪活动的打击力度。

我国典当行业存在很多不足，在实践中也容易出现一些风险。这些都说明我国典当我国典当的法律制度不够完善，典当市场模糊，没有强有力的市场监管，没有规避典当风险的机制，这些阻碍了我国典当的发展，不利于中小企业融资，不利于社会主义市场经济的发展，但随着典当法律法规的健全，我坚信我国的典当行业，在未来会越来越规范、越来越繁荣，成为最普遍的一种融资手段。