业务研究项目系列之担保（第五期）——建设工程价款优先权对融资担保实务的影响

随着经济发展的需要，担保物权的融资功能已渗透经济活动的方方面面，担保制度开始更多地关注担保物权的融资功能，目前在建工程可以作为抵押物已在我国法律明确规定了。在房地产抵押中，在建工程抵押已经越来越多，在社会实践中也运用的越来越广泛，但是在建工程抵押存在很多隐性风险，对抵押权人尤其是商业银行、融资担保机构等的权利维护产生了很大冲击。在建工程抵押的法律风险主要表现在在建工程合法性风险、抵押价值相对不确定的风险、划拨土地上在建工程抵押的风险、在建工程抵押权与税收优先权冲突的风险、在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突的风险等。本文以在建工程抵押权与建设工程价款优先权冲突为角度，就建设工程价款优先权对融资担保实务的影响进行简单的阐述和提出浅薄的建议。

建设工程价款优先权又称不动产施工优先权、不动产建设优先权，是指不动产的施工人、承揽人或者承包人（统称承包人）就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。所谓优先受偿权，指的是某种特殊债权的效力优先于一般的债权，能在一般债权之前先得到满足。《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从而规定了建设工程承包人的工程价款优先受偿请求权，即对该工程折价或拍卖的价款享有优先权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（简称《批复》）则明确认定“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。对于建设工程价款优先受偿的性质，《物权法》虽未直接规定，但在第170条规定“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。这个但书条款对建设工程价款优先受偿权，优先于在建工程抵押权提供了法律依据。

在业务操作实践中，融资担保机构作为在建工程抵押权人，为防范风险通常采取以下措施。

首先是对拟抵押的在建工程进行评估，确定其抵押物价值，然后根据该抵押物的价值，综合考虑项目的情况进行授信，并采用分期方式发放贷款，对使用情况等进行严格的监控，最后在偿还贷款时按适当比例同步分别偿还土地使用权抵押部分和在建工程抵押部分的贷款，避免商品房预售后抵押物的落空。

除了从贷款本身上控制风险外，作为在建工程抵押权人，以达到最大限度的保护自身权益，防范风险的效果，还从规避适用在建设工程价款优先受偿权制度及在抵押权设立主体上等方面做出应对措施。比如房地产开发企业、抵押权人与建设工程承包人签订三方协议或建设工程承包人单方承诺放弃对该工程的优先受偿权。担保机构作为抵押权人，可以让房地产开发企业出具书面承诺贷款用途仅限于抵押在建工程的建设上，并控制房地产开发企业与贷款人签订委托合同，由贷款人将贷款通过指定帐户按工期替房地产开发企业偿付工程款，从源头上避免出现在建工程抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。又比如建设工程承包人作为贷款人，把房地产开发企业作为担保人并把担保人的在建工程设定为抵押物，以规避承包人的建筑工程优先受偿权。

但诸如此类的对策或方案涉及到放弃工程价款优先受偿权的效力问题，在实务中操作中也遇到很多阻力。因为建设工程价款优先权预先放弃的效力如何评价，我国法律没有规定，更多的是从法理上来解读，专家学者都各执一词。审判实务中对此问题，也殊有争议。但在融资担保实务操作中，我们还是惯常会采用这种形式与建设工程承包人预先约定其放弃建设工程价款优先权，以有备无患，一定程度上保障抵押权人的利益。