业务研究项目系列之担保（第一期）——融资担保纠纷常见问题及建议

当前，融资担保形式日益丰富，业务创新以及担保物范围不断扩展均为企业和个人融资拓展了渠道。但与此同时，由于新兴的业务创新模式存在规则不明晰、体制不健全、操作不规范等方面的问题，引发各种商业纠纷层出不穷。本文将基于实际案例，对于担保业务中存在的保证措施等问题进行了梳理和简单解读。

对产权人中包含未成年人的房产担保疏于审查

上海法院受理的多起抵押贷款案件中，当事人以共有房产作为借款的抵押担保，产权人中包含未成年人。根据法律规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处分被监护人的财产。如果金融机构难以证明该抵押担保系为了未成年人的利益，则担保效力存在瑕疵。如在一起金融借款合同案件中，抵押人以家庭共有的房屋为他人的银行贷款提供担保，该房屋中含有未成年人的份额，最终法院采取由房产共有人先行分割房产份额的方式解决上述疑难问题。

【建议】

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”规定中的“同意”、“提出异议”应以当事人具有完全的民事行为能力为前提。因此，未成年人与父母共有的房屋在设定抵押时，不能适用这一规定。以房地产作抵押也是对房地产的一种处分，按我国《民法通则》第十八条第一款的规定 “监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”根据这一规定，监护人只有保护被监护人财产的权利，没有处分的权利。因此，如果监护人为非按揭贷款而以未成年人共有房产作为抵押担保时，贷款人应当对此进行严格审核，必须确保抵押担保未损害未成年人的利益，在必要时可以要求借款人替换担保形式。

确保抵押担保未损害未成年人的利益具体做法可以为：在以房产共有人有未成年人的房产设定抵押时，要求其监护人说明理由，即确实是为未成年人的利益而设定抵押，并要求对该事项进行公证后，方予办理。

另外，最高人民法院前述司法解释第五十四条第一款规定了按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。然而，如果抵押的房屋是住宅，在日后一旦行使抵押权时会有很多问题。但抵押双方当事人如愿意将按份共有的房产中成年人的份额设定抵押，登记机关也可以按规定予以登记。