土地使用权抵押与在建工程抵押的比较

一、办理土地使用权抵押或在建工程抵押的优先选择

在建工程抵押优先考虑，无法办理在建工程抵押的再考虑办理国有土地使用权抵押。主要考量因素如下：

（一）土地使用权抵押：

1.土地使用权抵押可间接证明客户资金实力有限，项目投入资金额度少，土地价值较低；

2.无法确保是否存在被罚款和收回的情形出现，后续规划和建设情况具有诸多不确定性；

3.现有建筑物是否为非法建筑（作为非专业人士和不熟悉项目情况的人员很难认定是否为非法建筑）；

4.抵押土地上新增的建筑物不属于抵押财产；

5.如若出现风险，后续处置变现能力较弱。

（二）在建工程抵押：

1.在建工程抵押应“四证齐全”，可一定程度上证明在建工程的合法性；

2.跟随“地随房走”原则，办理在建工程抵押时建设用地使用权一并抵押，在抵押担保范围内享有优先受偿的权利；

3.资金投入较多（投入资金达到总金额的25%非在建工程抵押的强制性规定，为转让房地产和商品房预售要求，但在业务开展时作为一个重要指标），且资金用途仅限项目建设，在有监管的情形下可减少资金挪用风险；

4.如若出现风险，在建工程抵押牵涉社会面广，因维稳需要，政府参与解决问题的可能性较高，后续处置变现能力较强。

二、土地使用权抵押的概念及注意事项

概念：土地使用权抵押是指土地使用者(抵押人)以其合法取得的土地使用权以不转移占有的方式作为抵押财产向债权人(抵押权人)履行债务作出的担保行为。

土地使用权抵押的注意事项主要有：

1.无偿取得国有划拨土地使用权的不能直接抵押。国营企业和集体企业由于历史原因，占有和使用城镇国有土地，这类无偿划拨的土地不能用划拨土地作为抵押物。

2.出让土地已完全缴纳土地出让金并经登记领取土地证书。

3.未经依法查封、监管、扣押或采取财产保全措施及以其他方式限制权利。

4.未被政府依法收回且确保不会被政府依法收回（城市房地产管理法第二十六条：满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权）。

三、在建工程抵押的概念及风险分析

(一)在建工程抵押概念及必要条件

在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款抵押权人作为偿还贷款履行担保的行为。

1.在建工程的合法性

《担保法》司法解释第四十八条规定：以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。所谓合法的在建工程，是指工程建设项目依法获准建造。首先要核实其建设过程的合法性，才能保证其作为抵押物的合法。主要核查是否具备“四证”即，国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；对可能造成环境污染的工程项目，审查《环境影响报告书》是否获得了环境保护行政主管部门的批准；已抵押的在建工程，继续建设的过程中可能使抵押权人产生新的法律风险，如工程项目违反规划许可而形成违章建筑最后导致抵押权利的无法行使。

2.信贷资金用于工程建设

《城市房地产抵押登记管理办法》第3条规定：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款抵押权人作为偿还贷款改造担保的行为。在建工程抵押贷款的用途必须为继续建造工程，借款人不得将在建工程抵押贷款资金挪作他用。此外，在建工程抵押贷款的借款人和抵押人必须是同一人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人，这就要求抵押权人不能接受债务人以第三人的在建工程作为抵押物申请贷款。

3.办理有效的抵押登记

《担保法》司法解释第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。这就要求抵押权人在办理在建工程抵押贷款时，必须到登记部门办理合法有效的抵押物登记手续。

(二)在建工程抵押存在的法律风险及防控措施

1.在建工程违反规划许可建设的风险及其控制

具备立项批准文件和“四证”，是房地产项目合法合规的前提，也是开发项目办理预售证和产权证的依据。抵押权人在贷款发放前，应认真审核以上项目文件。但仅此还不能确保在建工程合法合规，因为立项批文和“四证”齐全只能说明项目本身合法，而项目建设是个动态过程，实物形态随着工程的建设过程不断变化。如果项目在建设过程中，超越或者违反规划许可和设计文件的要求，可能造成建设项目部分或全部违规，形成违章建筑。在现实中，因建筑物违反规划许可和设计文件而通不过竣工验收的情况并不罕见。一旦在建工程成为违法、违章建筑，受害者不仅仅是业主和施工方，抵押权人也将因失去物权担保而使债权遭受损失。

为防范此种情形，抵押权人可采取以下措施防范风险：一是在贷款调查阶段，应重点核查当前的工程建设是否符合报建要求，是否存在违规行为;二是在贷后管理阶段，抵押权人应定期对在建工程建设施工的合法合规性进行检查监督，及时发现风险;三是应在抵押合同上明确提出，一旦出现违反规划许可和设计文件的施工行为，无论抵押人主观上是否故意，都将视为抵押人违约，抵押权人有权追究抵押人的违约责任，抵押人应全额赔偿抵押权人的损失;四是加强与相关政府部门的沟通联系，一旦发现在建工程出现违规情况，应及时主张权利，必要时可以采取救济措施，行使不安抗辩权和违约救济权等。

2.建设工程价款优于抵押权实现的风险及其控制

一般情况下，开发商将工程建设项目发包给建筑施工企业，由施工企业负责施工建设。房地产项目资金投入巨大，开发商拖欠施工企业工程款的情况时有发生。合同法规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高院批复也明确，“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。可见，在建工程抵押存在建设工程价款优于抵押权实现的风险。

为防范与控制在建工程抵押风险，可采取以下措施防范风险：一、在放贷前，抵押权人应了解核实抵押人有无拖欠工程款，抵押权人在评估、确定在建工程的抵押价值时，应从在建工程价值中扣除拖欠的工程价款。因建设工程价款通常处于滚动状态，数额也不易确定，而且开发商支付施工企业工程价款后，施工企业的优先权将自行释放，所以，抵押权人应对工程价款数额作出合理评估并作相应扣除，同时争取在建工程整体抵押，以便在工程价款优先权终止后获得优先于其他债权受偿的效力。二、请求施工单位放弃工程价款优先权，但即使施工企业有放弃优先权的承诺，抵押权人也并非“高枕无忧”。放弃优先权的承诺并不能必然消除抵押权实现的风险，施工企业在工程价款被大量拖欠的情况下，有可能依据合同法规定，以意思表示不真实为由（挂靠单位、多公章实际存在），请求人民法院撤销承诺或协议。三、抵押权人可要求施工企业为贷款提供连带担保。

3.在建工程抵押不能对抗支付全部或者大部分款的消费者的风险及其控制

最高院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。房地产开发商在建设过程中为筹集资金，会将房产预先出售给承购人。一般说来，在建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发商应当与抵押权人解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。

为有效控制风险，抵押权人可以采取以下措施：一是加强对房地产开发项目资金账户的封闭管理，严格用款审核，对项目资金流转过程进行监控，确保贷款用于在建工程。对开发商出现的预售行为，抵押权人可要求其将预售款全额存入商品房销售专用账户，且可以采取“卖多少，收回多少贷款本金，解除相应在建工程担保物权”的方式。二是可以与开发商签订协议，指定购房者在抵押权人办理按揭业务，并要求开发商为个人住房按揭贷款提供担保。这种做法既能监控售房款回笼还贷，又可取得购房者按揭房屋的抵押权。

4.税款优于抵押权实现的风险及控制

《税收征收管理法》规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权留置权执行。”房地产开发企业拖欠的税款发生在抵押之前的，税务机关有权先于抵押权人处置抵押物并就所得价款优先受偿，抵押权人只能对税务机关追缴所欠税款之后的剩余部分行使优先受偿权。如果抵押权人私自处置抵押物实现债权，税务机关发现后有权在抵押物价值范围内向抵押权人追偿欠税企业应缴的税款。

抵押权人在接受抵押担保时，应当摸清企业的纳税情况，防止税收优先权对抵押权的侵害。在接受开发商用土地使用权抵押或在建工程抵押时，首先应要求开发商提供依法纳税凭证。同时还可通过税务机关定期发布的公告或其他有效途径，查清企业是否欠税和欠税的时间、金额及原因，如企业欠税情况属实，应督促企业及时纳税，缴清税款，把开发商依法纳税作为发放房地产开发贷款的先决条件。